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【微课堂】31句话让你了解抵押担保!
发表日期:2019-09-25   来源:信贷风险管理 作者:孙自通

1、抵押担保是我国担保法规定的一种担保方式,属于物保,其又被称作“担保之王”,其核心作用有两个,一是增加了借款人的违约成本,可提高借款人的还款意愿;二是抵押作为第二还款在借款人无力还款时,可通过处置抵押物获得还款来源,从而保障债权的实现。

2、抵押物既可能是债务人自己提供的,也可能是第三人提供的。

3、实现抵押权的形式有折价、拍卖和变卖三种,无论哪种方式,抵押物的权属一定会发生变更,因此,抵押权实现的实质是通过抵押物的交换(或变现)价值保障债权的实现。

4、实务中,就商业银行等专业金融机构而言,抵押的效力被法院否认的情形并不多,有些业务抵押没有发挥应有作用主要是变现受到了影响,例如:抵押物被别的债权人首先查封、法院迟迟不进行拍卖变卖、评估价值或保留价过高卖不出去、有承租人、共有人、买受人等提出执行异议等。

5、以房屋抵押为例,一旦设定房屋抵押后,有两个效果,一是可以限制房屋的交易和使用;二是取得对抵押物变价款的优先受偿权房屋抵押后,可以有效的限制抵押人对外出售房屋、出租房屋、二押给别人。

6、抵押权的核心效力是优先受偿权,这一效力对抗的是债权人以外的其他债权人,因此,抵押不仅仅是抵押权人和抵押人之间的事,其涉及到了其他债权人的利益,抵押权又被称作对世权。记住,当别的债权人来和你抢的时候,你的抵押权能不能保的住以及是否优先受偿是问题的关键。

7、无论是抵押物还是质押物,都有两个共同的特征,一是能够交易和转让;二是能够用货币衡量其价值。

8、常见的抵押物主要有房屋、土地使用权、在建工程、车辆、企业的机器设备、生产资料等,其中,房屋抵押和土地使用权抵押最为常见

9、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施是不能抵押的,抵押无。从目前司法实践来看,民办学校和民办医院相对于公办机构而言,仅是投资渠道上的不同,并不能否定其公益属性,民办医院中的医疗卫生设施和民办学校的教育教学设施仍属于社会公益设施,抵押无效。

需要注意的是,从目前的来看,相应房屋或土地哪怕没在民办学校、民办医院名下,比如在投资人名下,只要相应房屋或土地由民办学校、民办医院实际使用,法院仍倾向于属于社会公益设施,抵押无效。

10、耕地、宅基地、自留地、白留山等集体所有的土地使用权原则上是不能抵押的,但在部分试点地区允许农户以承包土地的经营权向金融机构抵押融资。根据《农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法》,在部分试点地区,农村集体经营性建设用地是可以抵押融资的。目前农村土地承办经营权和农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款工作最大的难点在于抵押物的价值评估不够规范、合理以及抵押物的流转、变现比较困难。

11、我国实行的是以登记生效主义为主,登记对抗主义为辅的抵押登记制度,对于房屋、土地使用权、在建工程等不动产,实行的是登记生效主义,只有既签订抵押合同又办理了抵押登记,抵押权才设立。对于车辆、机器设备等动产,实行的是登记对抗主义,以车辆为例,签订了车辆抵押合同,车辆抵押权就设立了,但是不到车辆管理部门办理抵押登记,根据物权法188条的规定,不能对抗善意第三人。
12、租赁权之所以能对抗抵押权根源在于根据《合同法》第229条的规定,承租人享有“买卖不破租赁”的权利,二者如何对抗,关键是看谁设立在先,设立在先的租赁权能对抗在后的抵押权,抵押权要想对抗租赁权,不仅要设立在先,还要办理抵押登记。(物权法第190条)。
13、根据最高院的相关判例,租赁权作为物权化的债权,应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间。实践中主要看承租人与出租人之间是否有合法有效的租赁合同,以及承租人是否实际占有使用租赁标的物。
14、承租人于案件执行过程中对涉案房产主张租赁权,本质是阻却房产的交付,属案外人针对执行标的提出的异议执行法院应对此进行立案审查,并作出裁定;当事人如对审查结果不服可提起案外人异议之诉,通过异议之诉程序解决涉案房产租赁权相关争议。(民事诉讼法第227条)。
15、实务中,对于登记在一人名下的房屋,不动产登记部门在办理抵押登记时目前有两种做法,第一种:登记在谁名下谁来办理抵押登记即可,无需其配偶出面即可办理抵押登记;第二种:即便登记在一方名下,也需要其配偶出面一同办理抵押登记,其配偶需书面同意办理抵押登记。根据《担保法司法解释》第五十四条的规定,共同共有人以其共有财产设定抵押,未经其他共有人的同意,抵押无效。但是,其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意,抵押有效。因此,为防范风险,无论你当地登记部门如何要求,你都需要让共有人出具同意抵押的生声明。
16、对于登记在公司名下的财产抵押的,如果是给他人提供抵押担保,也应当按照公司法第十六条的规定,由有权机构作出相应决议。
《公司法》第十六条:公司向其他企业投资或者为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的,不得超过规定的限额。
公司为公司股东或者实际控制人提供担保的,必须经股东会或者股东大会决议。
前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东,不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。
17、最高额抵押的最高限额建议不要受传统抵押率思维的影响,应当按照抵押物的市场价值设定最高限额,但应当按照抵押率控制放款额。
18、关于最高额抵押的最高限额有本金最高额和债权最高额两种观点,目前债权最高额是主流观点,建议在合同中对最高限额约定清楚,应将本金、利息、罚息、复利及实现债权的一切费用预算在内,在发放贷款的时候按照债权最高额控制放款额。
19、最高额抵押权所担保的不特定债权在特定后,债权已届清偿期的,最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。

抵押权人实现最高额抵押权时,如果实际发生的债权余额高于最高限额的,以最高限额为限,超过部分不具有优先受偿的效力;如果实际发生的债权余额低于最高限额的,以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。《担保法司法解释》八十三条

20、对于最高额抵押和查封的关系,目前有主观说和客观说两类观点,从最高院的案例来看,主观说是目前主流观点。笔者建议,在最高额抵押期间,每次新增贷款时,都要去登记部门看一看抵押物是否被法院查封,尽量缩短查询与放款之间的时间间隔。

21、最高额抵押担保的债权确定前,抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额,但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。物权法205条。

22、目前有的登记部门登记的抵押期限和借款期限一样长,很多人有疑问,借款到期是否抵押也到期了?根据《担保法司法解释》第十二条的规定,当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间,对担保物权的存续不具有法律约束力。《物权法》第二百零二条:抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权;未行使的,人民法院不予保护。

23、抵押合同中所担保的债权额是由主债权金额与利息、罚息、违约金及实现债权所产生的诉讼费、律师费等附随债权一起构成的。而实践中抵押登记所记载金额多为主债权金额(体现在《房屋他项权证》上。对此,最高院的最新判例认为,《担保法司法解释》第六十一条关于“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的,以登记记载的内容为准”的规定,是对抵押登记内容的规定,而非是对抵押担保范围的规定。故抵押登记记载的抵押权利价值并非抵押人承担担保责任的限额,对抵押权的效力不产生任何影响。

24、物保人保并存时风险:根据《物权法》第176条的规定,被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。

25、当债务人的物保和第三人的物保并存时,对实现债权的顺序没有约定或约定不明确,有无顺序上的要求实务中有一定争议根据最高院的判例,最高院认为根据《物权法》第一百七十六条之规定,应认定本案当事人签订的《抵押合同》、《质押合同》、《连带保证合同》未明确约定实现担保权的顺位的情况下,根据《物权法》的上述规定,债权人贵阳长城公司应以六枝佳顺公司提供的抵押物在拍卖、变卖后所得价款实现债权并优先受偿;不足部分再以源鑫洗煤公司、溢鑫科技公司、路鑫矿业公司提供的抵押物以及山西路鑫公司、张泽斌提供的质押物在拍卖、变卖后所得价款继续实现债权且优先受偿。

也即,债务人提供的物保和第三人的物保并存,实现债权也有顺序上的要求。

案例信息:【中国长城资产管理公司贵阳办事处与六枝特区佳顺焦化有限公司、贵州路鑫喜义工矿股份有限公司等债权转让合同纠纷、保证合同纠纷, 最高人民法院, (2015)民二终字第280号。】

26、一般认为,展期并未产生新的债权债务关系,是原债权债务关系的延续,根据目前实务中的判例,展期后即便未办理抵押变更登记,抵押继续有效。

27、关于借新还旧的性质实务中有两类观点,观点一认为新债偿还旧债后,旧债的主债权消灭,“借新还旧”交易模式下将导致原债权债务关系消灭,产生新的借贷关系。观点二认为“借新还旧”的本质是对旧贷款的一种特殊形式的展期,原债权债务关系继续存续,客观上只是以新贷的形式延长了旧贷的还款期限。

28、按照观点一,如果是普通抵押,借新还旧后,旧贷款的主债权消灭,抵押权也跟着一并消灭,借新还旧后一定要重新办理抵押登记。

29、实现抵押权既可以走普通诉讼程序,也可以按照特别程序的规定申请实现担保物权,抵押权人申请实现担保物权,由担保物权人以及其他有权请求实现担保物权的人依照物权法等法律,向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出。

人民法院受理申请后,经审查,符合法律规定的,裁定拍卖、变卖担保财产,当事人依据该裁定可以向人民法院申请执行;不符合法律规定的,裁定驳回申请,当事人可以向人民法院提起诉讼。

30、未成年人名下的房屋抵押是否有效,目前实践中争议比较大,既有有效的,也有无效的,并且相关案例都非常多,建议在做这类业务时要谨慎。

31、对于抵押遇到拆迁的问题,最高院判例认为拆迁人对拆迁房屋是否设定抵押负有审慎的注意义务。拆迁人致使抵押权人失去对补偿款的控制致使优先受偿权受损,拆迁人承担赔偿责任,但赔偿责任应以抵押权人未能从抵押人处获偿的部分为限。


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