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浅析国内工程保证制度的发展及对担保公司的挑战(二)
发表日期:2017-08-15   来源:中投保

作者

温红 中国投融资担保股份有限公司  保证担保中心二部 部门总经理

侯乃堃 中国投融资担保股份有限公司  保证担保中心二部 高级经理



编者按

本文在回顾我国工程保证制度发展历程的基础上,深入剖析了现行工程保证制度特点及存在的问题,并针对这些问题给出了相应的政策建议。最后分析了在此制度背景下,我国担保公司发展所面临的挑战及解决方案。文章共分三部分,第一部分内容主要回顾工程保证制度发展历程,本部分内容则主要分析我国工程保证制度发展中存在的问题,并提出相应建议。


01

与工程保证制度相关的法律、法规、部门规章有待进一步完善


在本文第一部分中可以看到,工程保证制度在我国的实践和发展中出台了许多法律、法规、规章、政策,这些法规、政策对推动工程保证制度发展起到了至关重要的作用,但毋庸置疑的是,这些法律、法规、政策仍有不足之处。如:

1. “国家”立法方面《招标投标法》(2000年)中:“招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交”。其中提到了履约保证,没有提到其它担保品种,亦没有对公共工程强制性推行的要求,也没有对担保的主体和方式做出明确规定,自然也就没有对担保主体的监管办法。2011年国务院颁布的《招标投标法实施条例》亦没有在相应问题有所修订和完善。

2. 在部门规章方面,只有建设部出台的规章中对工程保证做了比较集中和详细的规定,而建设部作为建设行政主管部门在招标投标中往往不代表业主,其规章的指导意义更强,缺乏强制性。作为公共业主代表的发改委、财政部、交通部、水利部等却鲜少单独有这方面的规章出台,唯有2003年发布的《工程建设项目施工招标投标办法》中规定担保品种也只有投标担保和履约担保,担保形式也只有现金和银行保函,保险公司和担保公司保函没有提到,内容欠缺完善。

3. 地方性法规、政策方面,尽管面向工程保证的针对性较强,内容也相对比较全面,但只适用于地方本身,具有很大的局限性,而且各地制定的法规、政策也各有其片面之处。

因此,打破部门主义,制定或修改我国已有的与工程保证相关的法律、法规、规章,使之能适应现有工程保证制度发展需要,显得尤为必要。欣慰的是,自2014年以来,国务院、建设部、国家发改委、保监会相继出台有关意见和办法,推动工程保证保险制度建设,国务院及其相关职能部门的大力支持,必将促进中国工程保证制度法制建设的进程。

低保额、无条件保函不是一种公平的保证担保模式,高保额、有条件保函更接近保证担保的初衷和本意。

国际上工程保证制度存在两种模式----高保额有条件模式低保额无条件模式,两种模式在承包机制、赔付机制上存在很大的差异。

低比例(履约保函比例一般为10%)无条件保函是见索即付,业主无需证明被保证人违约就可以直接得到赔付,因此保证人出具无条件保函后面临不公正索赔的风险。若项目出现风险,业主所获得的最高赔偿也只是合同额的10%。

高保额(履约保函比例最高达100%)有条件保函则要求受益人的索赔要求是基于被保证人的违约责任,由保函受益人出示被保证人违约和损失金额的有效证据,或者由保证人自行进行理赔调查。若项目出现风险,业主可以得到全面赔偿。出现风险时保证人也有权选择代为履行合同的方式:如向原有承包方提供资金、技术支持或引入新的承包商等。

因此从风险赔偿和合同履行角度讲,低保额、无条件保函不是一种公平的保证担保模式,高保额、有条件保函更接近保证担保的初衷和本意,也是一种对保证人更公平的制度安排。

我国引进工程保证初期,或许是受世行、亚行项目影响,或许是因为国内担保市场匮乏,目前实行的是低保额、无条件保函模式。随着中国近20年担保行业的发展和近两年保险公司介入保证保险市场,工程保证市场上的担保主体将更加完备,立法强制推行高保额有条件保函的条件在日渐成熟。



02

招标投标程序有待更加透明、简化,促进公平竞争、防止腐败


公开招标是目前公共工程建设中的法定程序,但公开招标如果没有完善的工程保证制度做保障,依然会为腐败留下可乘之机。这些腐败机会主要产生在两个环节:一是对投标人的资格预审,决定谁可以入围参与竞争的权利可能被用于腐败交易;其二是在评标环节,如果无法采用一种简单明了并且客观的评价标准,评标过程就极易被操纵。而我国现行的《招标投标法》和《招标投标法实施条例》中就存在上面两个环节的漏洞。

《招标投标法》中规定:“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”;“评标委员会应当按照招标文件确定评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;设有标底的,应当参考标底。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

《招标投标法实施条例》中规定:“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。招标人可以自行决定是否编制标底。一个招标项目只能有一个标底。标底必须保密。”

从以上的法律法规可以看出,我国现行的招标投标程序不够简单和透明,为腐败留有余地。当然现存的问题也是有其存在的合理性,原因在于过去一段时间直至目前,我国工程保证制度发展尚不够完善,尚缺乏专业保证担保机构为招标提供前置的风险审查和后置的风险兜底保障,当然也囿于目前实行低保额保函不能为招标方提供全面、有效的风险管理和风险补偿。

可喜的是,我们已经看到了我国招标投标相关法规在这方面的改进。如:《招标投标实施条例》中已弱化标底的作用,强调“招标项目设有标底的,招标人应当在开标时公布。标底只能作为评标的参考,不得以投标报价是否接近标底作为中标条件,也不得以投标报价超过标底上下浮动范围作为否决投标的条件。”2017年2月,国务院办公厅发布《关于促进建筑业持续健康发展的意见》中,“对采用常规通用技术标准的政府投资工程,在原则上实行最低价中标的同时,有效发挥履约担保的作用,防止恶意低价中标,确保工程投资不超预算”可见,中央政府已经意识到工程保证制度在促进招投标程序简单、透明以及风险管理方面的作用。



03

承保机构缺乏成熟的风险管理和控制系统


工程风险管理和风险控制是工程保证业务成败的核心技术和决定性因素,由于工程保证承保风险管理和控制涉及的因素比较复杂,目前还没有成熟的风险管理和控制模式被承保机构(特别是银行和担保公司)普遍应用,风险判断和管理工作仍然依赖对被保证人偿付能力的预先评价,而不是依据对被保证人的履约能力考察和项目过程管理。

银行在过去和目前的国内工程保证市场始终居于绝对垄断地位,尽管如此,因为工程保证业务仍然不是银行的主业,只是其融资业务中相关的辅助服务,所以其对工程保证业务的担保申请,采用与融资业务相似的授信管理模式。

授信条件是申请人需具备足够的信用等级和反担保,反担保条件包括了抵押、保证金、互保、担保公司担保等,而且保函占用企业授信额度,影响企业融资需求。而担保公司尽管在反担保方面相比银行更加宽松一些,在担保申请审核时更加关注申请人以往履约状况和财务状况,但也并未介入工程项目的过程管理。

近两年北京和上海的工程质量保险试点工作有望打破工程保证领域的风险管理短板,在工程质量保险制度设计上,北京和上海力求通过引入第三方质量风险管控机构,加强事前风险防范、事中风险管理和事后风险补偿。保险公司实行全委托模式,引入专业技术力量代表保险公司对工程项目建设进行全过程、动态监督,以加强对工程质量过程管理,与监理公司一同形成对建设工程质量监督的双重保障。期待中国工程质量保险的试点能够尽早取得成效,藉此推动中国的工程保证制度建设向工程风险管理本源回归。



参考资料

1.中国经济技术投资担保有限公司信息研究中心. 各国信用担保业概况[M]. 中国财政经济出版社,2000

2.邓晓梅. 中国工程保证担保制度的研究[M]. 中国建筑工业出版社,2003

3.课题研究组. 建立我国公共工程合同保证制度[M]. 中国市场出版社,2007

4.李慧民,盛金喜,马海骋. 建设工程保险概论[M]. 科学出版社,2016

5.李慧民,马海骋,盛金喜. 建设工程质量保险制度基础[M]. 科学出版社,2017

6.建筑业风险管理与工程保险担保研讨会文件汇编,2017


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